原創(chuàng)文章
董責(zé)險，全稱為董事、監(jiān)事及高管責(zé)任保險（Directors and Officers Liability Insurance，簡稱“D&O保險”，下稱“董責(zé)險”），是以董事、監(jiān)事及高級管理人員（下稱“董監(jiān)高”）對公司及第三人承擔(dān)民事賠償責(zé)任為保險標(biāo)的的一種職業(yè)責(zé)任保險，也是上市公司治理的一個重要組成部分。起源于英美法系的董責(zé)險制度，以董事及高級職員作為承保對象，在大陸法系以及中國的公司治理制度體系下，公司的監(jiān)事也被納入董責(zé)險的承保對象。
伴隨新《證券法》的施行，我國董監(jiān)高的約束監(jiān)管機制迎來新的突破，董監(jiān)高所面臨的責(zé)任約束機制不斷強化，承擔(dān)的責(zé)任風(fēng)險逐漸升高，公司（包括上市公司與非上市公司）及董監(jiān)高對于董責(zé)險作為風(fēng)險保障的需求不斷強化。
2023年12月29日，十四屆全國人大常委會第七次會議表決通過新修訂的《中華人民共和國公司法》（下稱“新《公司法》”），于2024年7月1日起施行。新《公司法》首次以立法明文規(guī)定形式鼓勵公司投保董事責(zé)任保險，并要求投保公司的董事會向股東會報告責(zé)任保險的相關(guān)內(nèi)容。
董責(zé)險制度入法，從鼓勵、倡導(dǎo)角度積極回應(yīng)了市場需求，進一步強化公司投保董責(zé)險的重要性。為了提高公司治理水平，從適用范圍、保障主體到報批程序，新《公司法》在建立董責(zé)險制度的同時，不斷擴展與細(xì)化董監(jiān)高的責(zé)任，適用范圍上從上市公司擴展到非上市公司，保障主體從獨立董事擴展至全體董事，報批程序由股東大會批準(zhǔn)改為投保后報告股東會，不斷完備的董責(zé)險制度設(shè)置在變換的商業(yè)環(huán)境中順勢而生。
一
董責(zé)險制度立法化
第一百九十三條?公司可以在董事任職期間為董事因執(zhí)行公司職務(wù)承擔(dān)的賠償責(zé)任投保責(zé)任保險。
公司為董事投保責(zé)任保險或者續(xù)保后，董事會應(yīng)當(dāng)向股東會報告責(zé)任保險的投保金額、承保范圍及保險費率等內(nèi)容。
我國最早于2001年的《關(guān)于上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見》（下稱“《指導(dǎo)意見》”）中提出“上市公司可以建立必要的獨立董事責(zé)任保險制度”。隨后在《上市公司治理準(zhǔn)則（2018年修訂）》（下稱“《治理準(zhǔn)則》”）、《國務(wù)院關(guān)于保險業(yè)改革發(fā)展的若干意見》中鼓勵董事責(zé)任保險制度的建立，但是上述規(guī)定僅僅體現(xiàn)在政策文件與規(guī)范性文件中；新《公司法》首次從立法層面鼓勵公司投保董責(zé)險，轉(zhuǎn)移董事經(jīng)營管理風(fēng)險。
根據(jù)新《公司法》第一百九十三條的規(guī)則，董責(zé)險的保障主體由《指導(dǎo)意見》中的獨立董事擴展至全體董事，適用范圍上從《治理準(zhǔn)則》中的上市公司擴展為非公眾公司，報批程序由《治理準(zhǔn)則》中的經(jīng)股東大會批準(zhǔn)，改為董事會應(yīng)當(dāng)向股東會報告，并進一步明確了投保公司負(fù)有明確告知股東會投保金額、承保范圍及保險費率等內(nèi)容的義務(wù)。
在過去，中國境內(nèi)購買董責(zé)險的主要群體為上市公司，隨著新《公司法》《證券法》的施行、董責(zé)險的進一步普及以及企業(yè)對董責(zé)險重要程度的認(rèn)識提高，董責(zé)險未來會更多進入到非上市公司的視野，這對保險公司拓展董責(zé)險市場的客戶群體而言是一個積極的信號。
二
董監(jiān)高忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)的明確和細(xì)化
在現(xiàn)代公司法制度下，董監(jiān)高在履職過程中應(yīng)承擔(dān)的基本義務(wù)是忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。實踐中，董監(jiān)高違反忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)既有可能源于故意行為，例如欺詐、故意隱瞞等，也有可能源于非故意行為，例如錯誤、過失或疏漏。但需要注意的是，董責(zé)險保障的是董監(jiān)高在履職過程中因過失違反忠實義務(wù)或勤勉義務(wù)的非故意行為，通常，對于董監(jiān)高的欺詐行為或故意違法、故意犯罪行為，董責(zé)險會通過免責(zé)條款的形式將前述故意行為引發(fā)的損失排除在董責(zé)險的保障范圍之外。
由于2018年《公司法》對董監(jiān)高的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)未予以細(xì)化和明確，司法實踐中，法院通常在形式層面審查董監(jiān)高的行為是否違反法律法規(guī)、公司章程等規(guī)定，部分法院會從“盡到一般謹(jǐn)慎人應(yīng)盡合理注意義務(wù)”的實體層面審查，造成審查標(biāo)準(zhǔn)的不一致，忠實義務(wù)與勤勉義務(wù)的法律標(biāo)準(zhǔn)欠缺，也導(dǎo)致董責(zé)險更容易誘發(fā)管理層的機會主義行為，導(dǎo)致董責(zé)險出險后會引發(fā)糾紛。
第一百八十條?董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。
董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。
公司的控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。
新《公司法》第一百八十條在原有基礎(chǔ)上將忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的核心要件和界定標(biāo)準(zhǔn)進行細(xì)化，明確了忠實義務(wù)的核心是“不得利用職權(quán)謀取不正當(dāng)利益”，其本質(zhì)是避免個人利益和公司利益之間發(fā)生沖突，當(dāng)公司利益與董事高管利益沖突時，應(yīng)以公司利益為重。勤勉義務(wù)的核心是“執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意”，其本質(zhì)在于界定履職過程中的合理注意義務(wù)。
新公司法第一百八十一至一百八十四條對關(guān)聯(lián)交易、公司機會、競業(yè)禁止等常見的董監(jiān)高損害公司利益的行為專門作出限制性或禁止性規(guī)定，理論上來講，凡是屬于新《公司法》第一百八十一至一百八十四條列明的董監(jiān)高違反忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)的行為，都有可能屬于董責(zé)險保單中責(zé)任免除條款所排除的“故意違法行為”。當(dāng)然，各個保險公司應(yīng)該就市場需求去認(rèn)真設(shè)置不同的除外責(zé)任條款。既不能將不應(yīng)該承保的故意違法犯罪行為納入承保范圍，也不能事無巨細(xì)將董監(jiān)高的責(zé)任風(fēng)險一概排除，導(dǎo)致董責(zé)險失去市場作用。實踐中，應(yīng)對于《公司法》列明的條款進行仔細(xì)分析和甄別。法條具體參考如下。
第一百八十一條?董事、監(jiān)事、高級管理人員不得有下列行為：
（一）侵占公司財產(chǎn)、挪用公司資金；
（二）將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲；
（三）利用職權(quán)賄賂或者收受其他非法收入；
（四）接受他人與公司交易的傭金歸為己有；
（五）擅自披露公司秘密；
（六）違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。
第一百八十二條?董事、監(jiān)事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進行交易有關(guān)的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。
董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規(guī)定。
第一百八十三條?董事、監(jiān)事、高級管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。但是，有下列情形之一的除外：
（一）向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過；
（二）根據(jù)法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，公司不能利用該商業(yè)機會。
第一百八十四條?董事、監(jiān)事、高級管理人員未向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過，不得自營或者為他人經(jīng)營與其任職公司同類的業(yè)務(wù)。
新《公司法》修訂以后，如何設(shè)置董責(zé)險的責(zé)任范圍，不同的保險公司存在較大的爭議。是否應(yīng)該將上述第一百八十一條、一百八十二條、一百八十三條、一百八十四條的規(guī)定情形在除外責(zé)任條款中一并列入，都作為免除保險人責(zé)任的范圍，值得進一步討論。
對此，我們建議：
第一、對于明顯屬于故意的違反忠實、勤勉義務(wù)的情形，尤其是嚴(yán)重違法行為與故意犯罪行為，例如公司董監(jiān)高侵占公司財產(chǎn)、挪用公司資金的，當(dāng)然應(yīng)該作為除外責(zé)任。
第二、對于兜底條款，例如第一百八十一條第（六）項規(guī)定的“違反對公司忠實義務(wù)的其他行為”，在保險條款設(shè)計時，不宜于直接寫入除外責(zé)任條款。除外責(zé)任條款應(yīng)該明晰與確定，避免產(chǎn)生爭議；否則在法院或者仲裁機構(gòu)進行解釋時，容易適用“不利解釋原則”，不利于保險人。
第三、新《公司法》第一百八十三條規(guī)定：董事、監(jiān)事、高級管理人員，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會。在實踐中，因為中國公司治理結(jié)構(gòu)的缺失，股東推薦的董事為股東謀取公司商業(yè)機會的爭議時常發(fā)生，如果一概列入除外責(zé)任，則可能與投保人投保董責(zé)險的期待有所偏離。就此問題，值得各家保險公司進一步討論。
第四、依據(jù)新《公司法》設(shè)置承保范圍條款與除外責(zé)任條款時，應(yīng)該一并考慮“保險利益原則”；對于不法利益不應(yīng)該予以承保，否則會引發(fā)監(jiān)管顧慮。
三
控股股東與實際控制人可能成為董責(zé)險保單的“影子董事”
第一百八十條?董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有忠實義務(wù)，應(yīng)當(dāng)采取措施避免自身利益與公司利益沖突，不得利用職權(quán)牟取不正當(dāng)利益。
董事、監(jiān)事、高級管理人員對公司負(fù)有勤勉義務(wù)，執(zhí)行職務(wù)應(yīng)當(dāng)為公司的最大利益盡到管理者通常應(yīng)有的合理注意。
公司的控股股東、實際控制人不擔(dān)任公司董事但實際執(zhí)行公司事務(wù)的，適用前兩款規(guī)定。
新《公司法》第一百八十條第三款新增規(guī)定，明確了對于雖不擔(dān)任公司董事職務(wù)，但實際執(zhí)行公司事務(wù)的實際控制人及控股股東也同樣負(fù)有對公司的忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。
目前董責(zé)險保單通常將實際控制人、控股股東定義為“影子董事”作為被保險個人納入承保主體，在新《公司法》背景下，實際控制人及控股股東因未履行忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)所產(chǎn)生的損失，可能也會落入董責(zé)險保單的承保范圍，從而提高觸發(fā)保單責(zé)任的風(fēng)險。
但值得注意的是，對于英美法系中的“影子董事”概念，我國法律規(guī)范并未明確其定義及范圍，通常需要根據(jù)保單的具體定義判斷被保險公司的控股股東、實際控制人是否屬于董責(zé)險保單中的影子董事。如某保險公司董責(zé)險保單對于影子董事的定義為：指雖未擔(dān)任被保險公司的董事職位但被保險公司的董事或高級管理人員慣于按其指令或指示行事的個人。按照該條約定，控股股東、實際控制人因其對公司決議產(chǎn)生重大影響、或具有支配公司行為的能力，從而可能落入上述“影子董事”的定義范圍。
建議保險公司在設(shè)計董責(zé)險條款時，充分考慮到“影子董事”的新《公司法》定義，在條款術(shù)語解釋設(shè)置時將定義更加具體化，防止引發(fā)糾紛。
四
控股股東、實際控制人的連帶責(zé)任對保險人代位追償?shù)挠绊?/strong>
第一百九十二條?公司的控股股東、實際控制人指示董事、高級管理人員從事?lián)p害公司或者股東利益的行為的，與該董事、高級管理人員承擔(dān)連帶責(zé)任。
新《公司法》第一百九十二條沿用了民法上共同侵權(quán)的邏輯，要求控股股東、實際控制人對于其操縱、指示董事、高管做出損害公司或股東利益的行為，與董事、高管承擔(dān)連帶責(zé)任，通過規(guī)范控股股東、實際控制人的行為，防止其為追求自身利益而對公司和小股東利益的侵害。
在過去，保險人在董責(zé)險保單項下賠付后缺少向第三方追償?shù)目尚行月窂胶涂臻g。上述新《公司法》對于控股股東、實際控制人連帶責(zé)任的規(guī)定，對于保險人在向董監(jiān)高賠付后向真正負(fù)有責(zé)任或者負(fù)有更高責(zé)任比例的公司控股股東、實際控制人進行追償提供了法律依據(jù)。
當(dāng)然，考慮到保險產(chǎn)品的銷售情況，各家保險公司可以在條款設(shè)置時作出靈活安排。
五
投保人的如實告知義務(wù)范圍
1. 關(guān)聯(lián)交易的示例化列舉
第一百八十二條?董事、監(jiān)事、高級管理人員，直接或者間接與本公司訂立合同或者進行交易，應(yīng)當(dāng)就與訂立合同或者進行交易有關(guān)的事項向董事會或者股東會報告，并按照公司章程的規(guī)定經(jīng)董事會或者股東會決議通過。
董事、監(jiān)事、高級管理人員的近親屬，董事、監(jiān)事、高級管理人員或者其近親屬直接或者間接控制的企業(yè)，以及與董事、監(jiān)事、高級管理人員有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人，與公司訂立合同或者進行交易，適用前款規(guī)定。
新《公司法》第一百八十二條關(guān)聯(lián)交易限制制度，在2018年《公司法》的基礎(chǔ)上發(fā)生以下四點變化：
1)增加“監(jiān)事”作為關(guān)聯(lián)交易限制的適用主體；
2)規(guī)定董監(jiān)高的如實披露義務(wù)；
3)允許公司章程對關(guān)聯(lián)交易的批準(zhǔn)做出規(guī)定，由董事會或股東會進行決議；
4)對關(guān)聯(lián)方進行示例化列舉，關(guān)聯(lián)方包括董監(jiān)高的近親屬、董監(jiān)高或其近親屬直接或間接控制的企業(yè)、以及兜底條款規(guī)定的與董監(jiān)高有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系的關(guān)聯(lián)人。
在投保人向保險人進行董責(zé)險投保時，關(guān)聯(lián)交易常作為保險人詢問事項之一，根據(jù)《保險法》第十六條的規(guī)定，投保人具有如實告知的義務(wù)。新《公司法》對關(guān)聯(lián)交易制度的擴展和細(xì)化，為投保人與保險人在判斷如實告知義務(wù)的履行情況及解除權(quán)的行使條件時提供了更為明確的依據(jù)。
目前，按照我們的經(jīng)驗，各家保險公司董責(zé)險投保時的詢問問卷設(shè)置比較粗疏，有必要結(jié)合新《公司法》的規(guī)定進行進一步優(yōu)化。
2. 上市公司披露股東和實際控制人信息的義務(wù)
第一百四十條?上市公司應(yīng)當(dāng)依法披露股東、實際控制人的信息，相關(guān)信息應(yīng)當(dāng)真實、準(zhǔn)確、完整。
禁止違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定代持上市公司股票。
新《公司法》第一百四十條第一款新增信息披露義務(wù)條款，要求上市公司應(yīng)當(dāng)如實披露股東及實際控制人信息，規(guī)避實際控制人通過不當(dāng)關(guān)聯(lián)交易損害公司、小股東及債權(quán)人利益、有損交易秩序的情形。該條文的創(chuàng)立將《首次公開發(fā)行股票注冊管理辦法》、《上市公司信息披露管理辦法》及《證券法》中的信息披露條款進行立法化、具體化，使得保險人在判斷被保險人是否履行如實告知義務(wù)時，具有更加明確的法律依據(jù)。
六
新《公司法》下董監(jiān)高的賠償責(zé)任細(xì)化和擴大
新《公司法》的修改對董監(jiān)高承擔(dān)的義務(wù)與責(zé)任范圍逐漸細(xì)化和擴展，在被保險公司的董監(jiān)高未能按照法律規(guī)定履行義務(wù)造成公司損失和董事高管重大過失造成第三人損害時，均可能觸發(fā)董責(zé)險保單下的賠償責(zé)任，因此，被保險公司依據(jù)保險合同提起的賠償請求范圍擴大，保險人的承保風(fēng)險也隨之提高。立法的完善與市場需求的變化，對保險人的保單設(shè)置及承保評估能力提出更高的要求。
1. 董監(jiān)高對公司造成損失的賠償責(zé)任
第五十一條?有限責(zé)任公司成立后，董事會應(yīng)當(dāng)對股東的出資情況進行核查，發(fā)現(xiàn)股東未按期足額繳納公司章程規(guī)定的出資的，應(yīng)當(dāng)由公司向該股東發(fā)出書面催繳書，催繳出資。
未及時履行前款規(guī)定的義務(wù)，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第五十三條?公司成立后，股東不得抽逃出資。
違反前款規(guī)定的，股東應(yīng)當(dāng)返還抽逃的出資；給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)與該股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第一百六十三條?公司不得為他人取得本公司或者其母公司的股份提供贈與、借款、擔(dān)保以及其他財務(wù)資助，公司實施員工持股計劃的除外。
為公司利益，經(jīng)股東會決議，或者董事會按照公司章程或者股東會的授權(quán)作出決議，公司可以為他人取得本公司或者其母公司的股份提供財務(wù)資助，但財務(wù)資助的累計總額不得超過已發(fā)行股本總額的百分之十。董事會作出決議應(yīng)當(dāng)經(jīng)全體董事的三分之二以上通過。
違反前兩款規(guī)定，給公司造成損失的，負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二百一十一條?公司違反本法規(guī)定向股東分配利潤的，股東應(yīng)當(dāng)將違反規(guī)定分配的利潤退還公司；給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二百二十六條?違反本法規(guī)定減少注冊資本的，股東應(yīng)當(dāng)退還其收到的資金，減免股東出資的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀；給公司造成損失的，股東及負(fù)有責(zé)任的董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
第二百三十二條?公司因本法第二百二十九條第一款第一項、第二項、第四項、第五項規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)清算。董事為公司清算義務(wù)人，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)組成清算組進行清算。
清算組由董事組成，但是公司章程另有規(guī)定或者股東會決議另選他人的除外。
清算義務(wù)人未及時履行清算義務(wù)，給公司或者債權(quán)人造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
新《公司法》通過第五十一條、五十三條、一百六十三條、二百一十一條、二百二十六條、二百三十二條的上述規(guī)定進一步明確了董監(jiān)高對公司承擔(dān)的賠償責(zé)任范圍。
第五十一條規(guī)定的董事會資本充實責(zé)任，體現(xiàn)董事對債權(quán)人的信義義務(wù)，賦予董事會催繳權(quán)利，要求董事對股東的出資情況進行核查、催繳，未能履行催繳義務(wù)的董事承擔(dān)賠償責(zé)任。
第五十三條的抽逃出資制度，在2018年《公司法》的基礎(chǔ)上將抽逃出資的追繳主體和責(zé)任主體從單一股東擴展至董監(jiān)高，并明確責(zé)任主體與股東承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
第一百六十三條新增財務(wù)資助制度及董監(jiān)高責(zé)任，第二百一十一條新增公司違法分配利潤的董監(jiān)高責(zé)任，第二百二十六新增違法減資的董監(jiān)高賠償責(zé)任，第二百三十二條明確董事作為清算組成員時的清算義務(wù)與責(zé)任，強化董事責(zé)任和義務(wù)，與其經(jīng)營管理權(quán)匹配，實現(xiàn)權(quán)利義務(wù)相一致原則。
2. 董事、高管對第三方造成損害的賠償責(zé)任
第一百九十一條?董事、高級管理人員執(zhí)行職務(wù)，給他人造成損害的，公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
2018年《公司法》僅規(guī)定了董監(jiān)高執(zhí)行職務(wù)時對公司造成損失的賠償責(zé)任，對于實踐中大量董事、高管侵害第三人權(quán)益的救濟并未作出規(guī)定。根據(jù)新《公司法》第一百九十一條，董事、高管在職務(wù)行為過程中，因故意或重大過失給第三人造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，為第三人權(quán)益損害提供了救濟路徑。
董責(zé)險保單常通過“經(jīng)確定的不法行為”將被保險個人的故意行為予以除外，但重大過失行為往往不在保單的責(zé)任免除范圍之內(nèi)，即被保險人的行為雖屬重大過失，但往往會觸發(fā)保險合同項下的賠償責(zé)任。
新《公司法》的頒布，實際上大大增加了董監(jiān)高的勤勉義務(wù)，也大大增加了董責(zé)險出險的可能性，相關(guān)問題，值得保險公司進一步研究。
同時，上述董監(jiān)高責(zé)任的進一步明晰與強化，在保險公司設(shè)置董責(zé)險條款時，也會引起更多的考慮。例如，新《公司法》第五十一條規(guī)定的董事會資本充實責(zé)任，體現(xiàn)董事對債權(quán)人的信義義務(wù)，賦予董事會催繳權(quán)利，要求董事對股東的出資情況進行核查、催繳，未能履行催繳義務(wù)的董事承擔(dān)賠償責(zé)任。如果按照上述法律規(guī)定，董事會進行催繳后股東遲遲不繳納出資，是否構(gòu)成了保險期間承保風(fēng)險顯著增加，被保險人是否應(yīng)該及時告知保險人？
上述問題，保險公司在結(jié)合新《公司法》設(shè)計董責(zé)險條款時，應(yīng)該注意。
3. 雙重股東代表訴訟制度的建立
第一百八十九條?董事、高級管理人員有前條規(guī)定的情形的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監(jiān)事會向人民法院提起訴訟；監(jiān)事有前條規(guī)定的情形的，前述股東可以書面請求董事會向人民法院提起訴訟。
監(jiān)事會或者董事會收到前款規(guī)定的股東書面請求后拒絕提起訴訟，或者自收到請求之日起三十日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為公司利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟。
公司全資子公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員有前條規(guī)定情形，或者他人侵犯公司全資子公司合法權(quán)益造成損失的，有限責(zé)任公司的股東、股份有限公司連續(xù)一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以依照前三款規(guī)定書面請求全資子公司的監(jiān)事會、董事會向人民法院提起訴訟或者以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。
新《公司法》第一百八十九條第四款建立了雙重股東代表訴訟制度，將股東代表訴訟的被告范圍擴張至全資子公司的董事、高級管理人員。
從董責(zé)險保單的通常慣例來看，在從屬關(guān)系中，能夠納入董責(zé)險責(zé)任范圍的通常是投保公司能夠完全加以控制的公司，在市場通行的董責(zé)險保單中，被保險公司的定義包含投保人的任何子公司，被保險個人也相應(yīng)包含投保人的任何子公司的董監(jiān)高。在雙重股東代表訴訟制度下，全資子公司的董監(jiān)高也可能作為索賠訴訟的被告因而觸發(fā)保單責(zé)任，給保險人帶來更高的承保和索賠風(fēng)險。
七
被保險人的互訴行為
如上文所述，根據(jù)新《公司法》第五十一條、五十三條、一百六十三條、二百一十一條、二百二十六條、二百三十二條規(guī)定，被保險公司的董監(jiān)高在職務(wù)行為過程中違反規(guī)定或義務(wù)造成公司損失時，應(yīng)當(dāng)向公司承擔(dān)賠償責(zé)任。公司與其董監(jiān)高之間的賠償糾紛，屬于被保險人互訴，通常屬于普通法系中董責(zé)險保單下的“除外責(zé)任”。普通法中的被保險人互訴通常指同為被保險人的公司對其董事、高級管理人員提起的訴訟，或同為被保險個人的董事、高管之間的訴訟，可以根據(jù)保單的約定將其排除在保險責(zé)任之外，以防止被保險人之間惡意串通損害保險人利益。
但目前在國內(nèi)保司的條款設(shè)計中，通常沒有明確的條款將被保險人之間的互訴行為排除在保單責(zé)任范圍之外。
鑒于“被保險人互訴”對保險人存在的潛在風(fēng)險，保司在設(shè)置保單的時候可以借鑒英美國家經(jīng)驗，與投保人協(xié)商在保險合同中約定該除外事項。值得注意的是，對于被保險人之間惡意串通、共謀損害保險人利益的潛在風(fēng)險，即使沒有將其作為除外責(zé)任事項予以排除，保險人通常也可以依據(jù)《民法典》第一百五十四條惡意串通損害第三人合法利益的民事法律行為無效的規(guī)定，主張投保人與被保險人惡意串通，損害保險人利益，因此該行為歸于無效。
八
新《公司法》下董責(zé)險條款之發(fā)展與應(yīng)對
伴隨新《公司法》的通過與未來的實施，董監(jiān)高的責(zé)任不斷強化，作為首次入法的董責(zé)險制度積極響應(yīng)市場需求，為公司及董監(jiān)高自身提供保障機制，助力公司現(xiàn)代化運行，提高治理水平，董責(zé)險的浪潮也將在國內(nèi)持續(xù)涌現(xiàn)。
1. 責(zé)任義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)明晰
新《公司法》對董監(jiān)高忠實義務(wù)、勤勉義務(wù)的明晰界定及關(guān)聯(lián)交易的示例化列舉，有助于保險公司更加準(zhǔn)確地理解董監(jiān)高的權(quán)利義務(wù)與法律責(zé)任，界定董責(zé)險保單下的責(zé)任范圍，從而在承保、核保、理賠時作出更合理的判斷。
2. 承保風(fēng)險趨于升高
伴隨立法對于董監(jiān)高履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任的強化，對其義務(wù)與責(zé)任范圍的細(xì)化與擴展，雙重股東代表訴訟制度的建立、以及董責(zé)險制度入法的突破發(fā)展下，保險人承保范圍與風(fēng)險趨于提高，因此對于保險人在與投保人磋商、談判、評估、投保、審核、承保及理賠、代位追償過程中都提出了更高的業(yè)務(wù)能力與風(fēng)險意識的要求，面對不斷變化發(fā)展的董責(zé)險市場，保險人更應(yīng)當(dāng)靈活判斷承保條件、保持對商事動態(tài)的敏感度，合理權(quán)衡風(fēng)險與利益，全面把握商業(yè)機會。
3. 保單條款設(shè)置
在保單設(shè)置方面，保險公司可以從多層次、多維度評估、量化條款設(shè)置風(fēng)險、細(xì)化條款表述、明確概念定義，可以充分借鑒域外保司經(jīng)驗，提高風(fēng)險評估能力，避免投保人、被保險人及保險人對保險合同條款解釋分歧對保險人帶來額外風(fēng)險，同時，可以通過除外條款平衡保險人和被保險人之間的利益與風(fēng)險，具體而言，保司也可從如下角度考量條款設(shè)置問題：
被保險主體的范圍；
影子董事或事實董事的定義；
關(guān)聯(lián)交易的標(biāo)準(zhǔn)；
故意行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；
調(diào)整責(zé)任免除和賠償限制條款；
重大過失行為是否列入責(zé)任免除條款；
被保險人互訴否列入免責(zé)范圍；
為董監(jiān)高提供差異化保障。
4、考慮上市公司與非上市公司的差異化
新《公司法》的頒布，對于董責(zé)險來講是一次重大的機遇，尤其是會將董責(zé)險的覆蓋范圍由上市公司引入數(shù)量更多的非上市公司。目前，國內(nèi)保險市場售賣的產(chǎn)品以針對上市公司的董責(zé)險居多，針對非上市公司的特定化產(chǎn)品比較少。因此，此次《公司法》的修訂，尤其是針對董事（不區(qū)分上市公司董事與非上市公司董事）責(zé)任的強化與細(xì)化，對于中國境內(nèi)開發(fā)董責(zé)險的保險公司而言，是一次巨大的商業(yè)機會。
在新的時代背景和市場呼喚之下，董責(zé)險制度以立法形式應(yīng)運而生，作為專向的風(fēng)險機制，為公司及其董監(jiān)高提供充分的風(fēng)險保障，促進公司與董監(jiān)高轉(zhuǎn)移經(jīng)營管理風(fēng)險，提高企業(yè)治理水平，維護市場經(jīng)濟運行秩序。
在我國現(xiàn)行法制和社會經(jīng)濟環(huán)境下，伴隨董責(zé)險制度的本土化發(fā)展與創(chuàng)新，董責(zé)險制度將在中國市場上發(fā)揮更為積極和重要的作用。我們也衷心期待有適銷對路、符合中國國情、適應(yīng)我國法律規(guī)定的董責(zé)險產(chǎn)品盡快推出。
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