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安杰世澤視點

作者丨閻冰 柳曉林

一

問題的提出

再保險合同條款通常可分類為明示條款、默示條款及并入條款（“Incorporation Clauses”），其中并入條款在臨分再保險合同中更為常見。但因并入條款的常用表述常高度概括，比如“條款及條件如同前約（terms and conditions as original）”或“同原保險（as underlying）”，這也使得原保險合同中的哪些條款能夠并入或在多大程度上并入再保險合同常有爭議。此外，并入條款的目的是實現原保險合同、再保險合同條款上的一致性，從而達成再保險人跟隨原保險人理賠的商業目的，就此牽扯出并入條款與背靠背解釋、共命運原則/條款之間區別與聯系的探討。

并入條款帶來的原保險合同、再保險合同條款之間的關系問題，在再保險發展初期即在討論中，加之我國法下鮮少有并入條款相關的案例可供參考，本文謹結合英美法下的主流觀點及經典案例，在總結有效并入要件的基礎上對相關條款的并入作類型化的分析，并嘗試在我國法下就并入條款與相關概念之間的關聯作出總結，最后就并入條款的適用提出初步建議。

二

相關問題分析

（一）有效并入的要件

HIH Casualty &General Insurance Ltd. v. New Hampshire Insurance Co.^[1]一案（下稱“HIH案”）為研究并入問題的典型案例，其中David Steel法官給出了有效并入的要件，并得到多數理論支持，總結來說主要包括：

1

被并入的條款本身、或者對被并入條款進行調整或變動后，是否適合于并入到再保險合同中，或是否具有可操作性。

對于擬并入的條款，需將原條款中的“保險人”替換為“再保險人”，將原條款中的“被保險人”替換為“再保險分出人”，并在此前提下重新審視能否適用于再保險的情境中。比如，索賠通知條款即因不符合再保險的分出目的而被認為無法有效并入：該類條款在原保險合同中通常表述為要求被保險人應于損失發生時及時通知保險人。Municipal Mutual Insurance Ltd. v. Sea Insurance Ltd.^[2]一案中，再保險人即提出原保險人僅在賠付后始通知再保險人，違反被并入的通知條款。但法院認為，該通知條款主要是針對責任保險中第三人的索賠請求設置的，不適用于再保險的索賠請求。

對此，我們認為，在沒有理賠通知/合作/控制條款等明確界定原保險人通知義務的情況下，將索賠通知義務僅解釋為被保險人的義務（方便保險人及時介入），確實更符合原保險理賠及分出的目的，很難解釋出原保險人同意在法律規定及行業慣例之外同意額外負擔通知義務的意思。

2

被并入的條款與再保險有密切聯系，而不僅僅具有相關性

通常認為，并入條款應圍繞承保風險展開，或者對風險的性質和范圍具有實際意義，是判定其是否有密切關系的標準^[3]。在該標準下，承保責任期間、保險責任條款、除外責任條款可獲并入，應無過多爭議。

但“密切關系”明顯不限于此，應認為可能導致原保單責任擴大的條款均在此列：

• 如在HIH案中，各方即針對“棄權條款”（具體表述為，保險人在任何時候基于被保險人的不如實告知和虛假陳述，都應放棄撤銷合同的權利，且不得以此為由拒絕賠償）是否有效并入再保險合同產生爭議。雖然各再保險人抗辯該條款對合同風險的性質和范圍沒有實質性影響，但法院還是認為以上棄權條款完全可依通常意思理解，原保險人認為即使放棄了抗辯權，該風險也值得承保，即使承保人一方并沒有界定該風險的性質，棄權條款與承保風險也有密切聯系^[4]。

• 再如Foskringsaktieselskepat Vesta v. Butcher^[5]一案（下稱“Vesta”案），其中保證條款約定被保險人應對承保地點維持24小時不間斷的看守，否則保險人有權不予賠付，并約定有充分再保險條款。該類條款賦予保險人抗辯權，應認為與承保風險有密切關系。

但對于管轄權條款，通常認為其與承保風險沒有密切的聯系，只是合同實體條款的輔助性條款。如果沒有明確的約定，法院就無權推斷雙方當事人就該輔助性條款的并入達成了明示的一致。

3

該條款與再保險合同的約定條款不存在解釋意義上的沖突

如上所述，不難總結出，盡管再保險合同中載有“如同前約”此類的明示聲明，原保險合同中的條款是否被實際并入，仍需要先進行合同條款的解釋，并依據原保險合同的理賠場景、再保險合同的分保目的判斷是否符合再保險合同當事人的意思表示。普通法下雖認為概括性條款不能與單獨約定沖突，但在中國法下，擬并入條款僅與再保險合同約定不一致恐會被認定為意思表示不明確，進而適用《民法典》第五百一十條、第五百一十一條的關于合同解釋的規則，而將再保險合同解釋為一種提供背對背保障（back-to-back cover）的合同恐怕會成為商業慣例。

（二）其他常見并入條款的類型化分析

除以上提到的條款類型外，以下條款的并入問題亦常有討論：

1

爭議解決和法律適用條款

爭議解決條款主要表現為仲裁條款及法律選擇條款。通常認為，該類條款與實體爭議沒有直接關系，除非再保險合同中單獨明確約定，概括的并入表述不會使得再保險人受其約束^[6]。但商事實踐中，相信再保險人并不愿意受不熟悉的外國法調整，因此跨境分保中兩張保單適用不同法律可能是為常態，這將可能涉及“背對背推定”的適用問題。

在該問題上，最具參考意義的莫過于Vesta案。該案約定有24小時守護的保證條款，但承保標的最終因風暴受損（被保險人未遵守該保證條款，但即使被保險人遵守亦無法避免損失）。原保險合同約定適用挪威法，該法律下因缺少因果關系，保險人不得作出抗辯。而再保險合同適用英國法，英國法下一旦違反即可導致保險人責任的免除，再保險人也就此作出拒絕分攤的主張。但上訴法院最終認為，即使兩個合同適用不同的法律，保證條款也應都適用挪威法的規定，這樣不至于使再保險人可以對原保險人享有的抗辯，原保險人卻不能對其被保險人行使。

就此，我們理解，并入條款保證了兩個合同條款的一致，從再保險的目的出發，即使兩合同約定適用不同法律，至少保證條款也應理解為具有相同的含義。

2

特殊條款

在Maritime Insurance Co. v. Stearns^[7]一案中，David Steel法官認為，如果條款被視為是不常見的，這類條款的并入對再保險人不公平。原保險人應基于誠信原則履行先合同義務的披露義務，使再保險人對不尋常的條款有充分的注意，比如“保留條款”（Held Covered Clause）^[8]。否則該類特殊條款不能并入再保險合同，除非可證明再保險人對該條款的內容明知或應知。

但對于以上所涉披露義務，我國《保險法》第二十八條第2款規定“應再保險接受人的要求，再保險分出人應當將其自負責任及原保險的有關情況書面告知再保險接受人”，在有此明確規定的情況下，中國法下恐怕很難說服裁判機構采納誠實信用原則進而將披露義務歸于原保險人。此外，在約定有并入條款時，應認為再保險人系基于已訂立的原保險合同決定接受并入，因此，在磋商階段要求原保險人披露原保單或承保條件對于再保險人來說尤為重要。

總結來說，中國法下，我們理解再保險人很難以構成特殊條款為由否定并入的效力，除非再保險人證明原保險人于再保險合同訂立后另行增加或修改了相應條款。

（三）并入條款與相關概念的關聯分析

如上所述，并入條款的作用是將與承保風險密切相關的原保險合同中的條款并入再保險合同，進而實現原保險風險的有效分出。那么即使未約定并入條款，該目的是否通過背靠背解釋的方法，或者共命運原則/條款即可實現？并入條款、背靠背解釋、共命運原則/條款之間又有何關聯與區別？

對此，我們傾向于認為：

1

背靠背解釋是再保險合同下特殊的條款解釋方法，如兩合同的就同一事項的表述完全不同，則不存在背對背解釋的空間，再保險人可依據再保險合同約定對原保險人提出抗辯，原保險人不能以共命運原則或者條款要求再保險人賠償。

2

并入條款依賴背靠背解釋產生原保險條款并入的效果，背靠背解釋雖然可在條款解釋存在爭議時單獨適用，但并入條款增加了背靠背解釋的合法性及法律效果。

3

共命運原則或條款要求再保險人跟隨原保險人理賠，應認為共命運是并入條款、背靠背解釋的共同目的，且先于共命運的結果發生。英國法下，共命運必須為明示約定，不能通過默示的方式認定，此時并入條款的作用不可替代。但在中國法的語境下，共命運的適用似乎并不要求明確約定，依據包括《財產保險公司再保險管理規范》（保監發[2012]7號）第六條第1款明確“賠款攤回適用共命運原則”，此外共命運亦可作為商業慣例通過合同解釋的途徑約束雙方。在共命運作為原則普遍適用的情況下，我們理解兩者的區別可能更體現于：

（1）并入條款多見于臨分再保險合同，是保險人便捷操作的技術手段，而合約分保、預約分保合同中，并入條款則不多見；

（2）并入條款本質上用來解決合同解釋問題，共命運原則/條款更強調再保險人跟隨原保險人理賠結果進行分攤，關注的重點在于原保險人是否依據保險合同約定及誠實信用原則謹慎理賠；

（3）并入條款的表述天然將原保險合同的措辭作為再保險人同意分保的基礎，沒有并入條款的情況下，再保險人同意分保時通常不要求原保險人披露具體保單或承保條件，除非約定有變化修改條款（variations clause）^[9]，再保險人很難以賠付所依據條款與原保單不一致而拒絕分攤。

三

總結與建議

并入條款所帶來的問題自該條款出現以來即有眾多討論，礙于篇幅及知識儲備的限制，本文謹作初步的討論。基于以上傾向性的結論，對于擬約定并入條款的合同，提出建議如下：

1

概括性的并入條款將使原保險條款中與承保風險密切相關的內容均定入再保險合同，再保險人在接受并入條款前應要求原保險人披露原保單或具體承保條件，或主動詢問原保險人與投保人/被保險人是否在常見保單條款之外存在擴大保單責任或放棄法定抗辯權的特別約定；

2

再保險人如希望于再保險合同中就關切事項作出特約約定，則應謹慎使用概括性的并入條款，可用列舉方式約定具體并入事項，或在概括性的并入條款中明確，如再保險合同另有約定，則以再保險合同約定為準（特別中國法下）；

3

索賠通知條款等不適用再保險場景的合同通常無法并入再保險合同，如再保險人對出險通知等有所要求，應注意理賠通知/合作/控制條款的協商定入；

4

法律適用條款、管轄權條款等輔助性條款被認為不能有效并入，特別當兩合同約定有不同的管轄權條款時，如原保險合同當事人并無爭議也未訴諸法院或仲裁解決，那么就很可能引發審理再保險糾紛的法院或仲裁機構超越其管轄權限范圍，對不屬于其管轄權范圍的原保險合同進行審查，帶來進一步的爭議。因此，再保險合同簽署時，合同當事人應謹慎協商管轄權問題。

[1] HIH Casualty &General Insurance Ltd. v. New Hampshire Insurance Co.【2001】2 Lloyd’ Rep.161

[2] Municipal Mutual Insurance Ltd. v. Sea Insurance Ltd. [1996] L.R.L.R.265.

[3] 何丹著：《再保險的法律問題研究——基于與原保險關聯的視角》，第54頁；

[4] 同3，第55頁；

[5] Forsikringsaktieselskapet Vesta v. Butcher [1989] 1 AC 852, HL, [1986] 2 Lloyd’s Rep. 179 QBD.

[6] 2020年上海金融法院公布涉外典型案例，“海力士火災臨分再保險合同糾紛一案”中，兩保險公司曾就原保單中仲裁條款是否并入再保險合同提起申請確認仲裁協議效力訴訟。上海金融法院認為，再保險合同中已約定“保險利益、保險期限、保險金額、保險費、管轄（“Jurisdiction”）等參見原保單”，其中“Jurisdiction”可指代仲裁等糾紛解決方式，兩保險人之間再保險合同中關于仲裁條款并入的約定意思表示明確，對于雙方均具有法律約束力。

[7] Maritime Insurance v. Stearns [1901] 2 KB 912;

[8] 通常是海上貨物運輸保險單的附加條款，表明當有任何情勢變更而與保單的原約定不符時，保險人愿意暫時繼續承保，但保留收取附加保險費的權利。Charlesworth v. Faber案件中，法官將該條款定性為特殊條款；

[9] 通常表意為原保險人對于保險合同的修訂和變更，都應取得再保險人的同意。